O contribuinte está autorizado a aproveitar do crédito do ICMS, em operação ou prestação, cujo documento fiscal tenha sido declarado inidôneo, se comprovar a transação comercial realizada.
A Fazenda Pública do Estado de São Paulo age com bastante rigor para coibir a sonegação fiscal, buscando fiscalizar a correta apropriação dos créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS para fins de compensação na sistemática da não-cumulatividade.
Segundo a legislação estadual, o ICMS é não-cumulativo, compensando-se o imposto que seja devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este, outro Estado ou pelo Distrito Federal, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco.
Para todos os efeitos, a compensação em questão se realiza a partir da aplicação do imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação sujeita à cobrança de tributo, reduzido pela aplicação do imposto anteriormente cobrado, mediante a importância calculada e destacada em documento fiscal hábil.
Documento fiscal hábil é aquele que (i) atende a todas as exigências da legislação pertinente, (ii) seja emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e (iii) esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto.
Pautado nessas premissas, além da análise do documento fiscal, o procedimento fiscal busca checar se o contribuinte, à data da operação ou prestação, esteja inscrito no cadastro de contribuintes, se encontre em atividade no local indicado, possibilitando a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao Fisco, se os livros do contribuinte estão corretamente escriturados com as operações em investigação, de modo a validar se o crédito tomado pelo contribuinte adquirente estava acobertado por documentação hábil.
Na hipótese de ficar reconhecido que o documento fiscal era inábil, há a lavratura de auto de infração e multa, ao final sendo oficiado o Ministério Público e a autoridade policial competente para instauração de inquérito policial.
O principal fundamento estampado nos autos de infração leva em conta o fato de que o contribuinte que se aproveita do crédito indicado em nota fiscal reconhecida como inidônea pela fiscalização, para efetuar a compensação na não-cumulatividade do ICMS, sabia ou deveria saber que o documento fiscal era falso.
Sem prejuízo de haver ações positivas de parte da Administração Tributária, para reduzir a sonegação fiscal, o tema sob o crivo do Poder Judiciário tem sido analisado sob a ótica de que, as autoridades administrativas, em algumas situações, não levam em conta a boa-fé do contribuinte.
Durante o procedimento administrativo fiscal, após reunir um conjunto de provas, a Administração Tributária declara a inidoneidade da empresa, mas, em momento posterior às transações comerciais havida entre o contribuinte investigado e o contribuinte da operação ou prestação. O comerciante ou prestador fiscalizado que adquiriu mercadoria ou serviço cuja nota fiscal emitida pela empresa foi posteriormente declarada como inidônea passa a ter o dever de comprovar a sua boa-fé na transação comercial, sob pena de sofrer a lavratura de auto de infração com a imposição de multa de 35%, sem prejuízo do imposto que deixou de recolher, além da instauração de inquérito policial para investigar a suposta prática de crime de sonegação fiscal.
Todavia, o Poder Judiciário tem sido bastante restritivo na análise da questão, havendo orientação já sedimentada pelo STJ sobre o tema, mediante a emissão do enunciado da Súmula 509: É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda ou a prestação de serviços passível de incidência do imposto.
Em situações de normalidade, em operação ou prestação amparada pela apresentação de documentos que comprove a inscrição e regularidade da empresa, não cabe ao contribuinte fiscalizar a idoneidade daquele que irá realizar a operação da venda da mercadoria ou a prestação dos serviços.
Por esse motivo, a estratégia a ser conduzida, tanto na esfera administrativa, como na esfera judicial, para o fim de anular o lançamento tributário, ou mesmo, para reconhecer a atipicidade penal da sonegação fiscal, deve buscar comprovar a existência do negócio jurídico de compra e venda mercantil ou da prestação de serviços objeto de incidência do imposto, mediante:
Consulta ao Sintegra, para checar se a empresa estava devidamente cadastrada e ativa no sistema;
Checagem se as compras eram feitas por intermédio de representes comerciais ou por pessoal interno do fornecedor;
Identificação dos canais que eram realizados os pedidos;
Trocas de mensagens mantidas durante a negociação para fins de saber a característica das mercadorias, quantidade, preço, condições de pagamento, data de entrega, local de entrega;
Prova do conhecimento de transporte da mercadoria se foi realizada por terceiro;
Apresentação de livros mercantis para demonstrar a entrada das mercadorias no estabelecimento;
Pagamento da mercadoria.
Com relação à demonstração do pagamento pela mercadoria adquirida, nos parece ser um dos indícios mais relevantes a ser comprovado pelo contribuinte fiscalizado. A prova inequívoca do pagamento demonstra a quitação da operação ou prestação. Com o avanço tecnológico, as operações financeiras podem ser feitas por TED/DOC, Pix, entre outras transações bancárias como meio de pagamento. O relevante é que o contribuinte tenha condições que houve a quitação na transação comercial efetuada.
Nesse ponto, é indispensável que fique comprovado que o cheque, por exemplo, emitido para a compra da matéria-prima, por exemplo, foi devidamente compensado na conta corrente do contribuinte; situação idêntica da TED, do DOC, do PIX, cujos comprovantes de operação também podem ser utilizados como prova documental.
Qualquer arguição de falsidade no documento que comprova o pagamento é ônus que recai sobre o Fisco na prova de que não houve a quitação (art. 429, I, CPC).
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem sido favorável aos contribuintes, inclusive, para afastar o ato declaratório da inidoneidade das empresas que encerraram suas atividades, sob o argumento de que somente produz efeitos o ato administrativo a partir de sua publicação, não podendo retroagir para alcançar transação comercial válida mediante prova documental hábil. O contribuinte, diante da documentação regular apresentada, não teria como antever o posterior reconhecimento da irregularidade da empresa.
Não compete ao contribuinte desempenhar o papel de autoridade administrativa antes de realizar as operações mercantis, função que se deve atribuir ao Estado, bastando indícios de que tenha efetivamente buscado contratar com empresas idôneas para ter o direito de aproveitar o crédito do ICMS destacado nas operações e prestações de entrada.