A inconstitucionalidade da MVA / Ajustada, instituída pelo Fisco Paulista.

Essa disposição aplica-se para casos de, por exemplo, de operações interestaduais de venda de bebidas, medicamentos, bebidas alcoólicas, produtos de perfumaria e de higiene pessoal, exceto se o remetente já tiver efetuado a retenção antecipada do ICMS.

Segundo a legislação do ICMS do Estado de São Paulo – ICMS/SP, na entrada de mercadoria no território bandeirante, quando procedente de outros Estados ou do Distrito Federal, o contribuinte paulista que constar nota fiscal deverá efetuar antecipadamente o recolhimento do imposto próprio da operação e, em sendo o caso, o ICMS devido pelas operações subsequentes, na condição de sujeito passivo por substituição.


Essa disposição aplica-se para casos de, por exemplo, de operações interestaduais de venda de bebidas, medicamentos, bebidas alcoólicas, produtos de perfumaria e de higiene pessoal, exceto se o remetente já tiver efetuado a retenção antecipada do ICMS.


A questão objeto da presente análise reside na forma como a legislação do ICMS/SP determina o cálculo do imposto, quando a base de cálculo da sujeição passiva por substituição seja determinada pela margem de valor agregado (MVA).

Ao tratar da base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária, a Lei Complementar nº 87/1996 estabeleceu que, no caso de operações ou prestações subsequente, o valor será obtido a partir das seguintes parcelas:

  1. o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

  2. o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

  3. a MVA, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.

Com relação à MVA, a legislação fixa os seguintes critérios a serem observados pela lei que instituir o ICMS-ST, informando que deverá levar em conta dois parâmetros:

  1. Os preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem; ou

  2. Informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados.

Em linhas gerais, o ICMS-ST é calculado como uma espécie de índice de valor agregado - IVA, em que a partir do ICMS devido na própria operação soma-se um valor adicionado traduzido numa margem de lucro presumida com base nos critérios de preços praticados pelo mercado.

Façamos o seguinte exercício prático para consolidar o conceito legal acima. Vamos imaginar uma operação de venda de uma determinada bebida alcóolica feita de um importador estabelecido no Estado do Espírito Santo para um suposto contribuinte paulista.


  • ICMS Próprio = Valor da Mercadoria x Alíquota do ICMS

Na prática:

  • ICMS Próprio = R$ 200,00 x 25%

  • ICMS Próprio = R$ 50,00

  • ICMS ST = Valor da Mercadoria x (1+ MVA) x Alíquota do ICMS – ICMS Próprio

Na prática: R$ 200,00 x (1 + 109,63%) x 25% - R$50,00

  • ICMS ST = R$ 104,81 – R$ 50,00

  • ICMS ST = R$ 54,81


Essa seria a regra geral. Entretanto, ao arrepio da lei, o Estado de São Paulo formatou outro critério para fixar a MVA, majorando a tributação do ICMS-ST, sem lei que o defina. Mediante atos infra-legais, a Administração Tributária do Estado de São Paulo veiculou previsão que, na entrada de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação, cuja saída interna seja tributada com alíquota superior à alíquota interestadual aplicada pelo remetente, o estabelecimento destinatário paulista deverá utilizar o “IVA-ST ajustado”, calculado pela seguinte fórmula:

IVA-ST ajustado = [(1+IVA-ST original) x (1 - ALQ inter) / (1 - ALQ intra)] -1, na qual:


  1. IVA-ST original é o MVA aplicável na operação interna;

  2. ALQ inter é a alíquota interestadual aplicada pelo remetente localizado em outra unidade da Federação;

  3. ALQ intra é a alíquota aplicável à mercadoria neste Estado.

O ICMS é imposto que deve incidir sobre o valor agregado ao preço cobrado do consumidor final. Não pode ser um imposto cumulativo sobre as vendas.

A ideia de margem inserida na operação de substituição tributária consiste no acréscimo sobre o valor agregado. Essa margem pode estar presente em cada uma das etapas do ciclo econômico até o preço praticado para o consumidor final.

Por isso, a fórmula resulta numa diferença entre o ICMS próprio e aquele calculado sobre o preço praticado ao consumidor final.


A Lei Estadual nº 6.374/1989, que institui o ICMS no Estado de São Paulo, estabelece que, para fins de estabelecimento do percentual de MVA, será realizado o levantamento de preços para apurar o preço de venda à vista, incluindo o frete, seguro e demais despesas cobradas do adquirente, determinando de forma expressa a exclusão do valor do ICMS relativo à substituição tributária.


Assim, a MVA não pode ser agregada pela diferença das alíquotas dos impostos incidentes sobre a operação própria e a operação interestadual.

Utilizando esse critério traduzido numa fórmula, a Administração Pública aumenta a base de cálculo do ICMS FT, inserindo na MVA o custo da diferença das alíquotas interna e interestadual, sem lei que permita o aumento do montante já definido pelo legislador.


No mesmo exemplo, podemos verificar o aumento da carga tributária:


  • ICMS Próprio = Valor da Mercadoria x Alíquota do ICMS

Na prática:

  • ICMS Próprio = R$ 200,00 x 25%

  • ICMS Próprio = R$ 50,00


  • ICMS ST = Valor da Mercadoria x [(1+IVA-ST original) x (1 - ALQ inter) / (1 - ALQ intra)] -1 x Alíquota do ICMS – ICMS Próprio

Na prática: R$ 200,00 x (1 + 2,459659) x 25% - R$50,00

  • ICMS ST = R$ 172,98 – R$ 50,00

  • ICMS ST = R$ 122,98

Além do aumento da carga tributária ofender o princípio da estrita legalidade, há um tratamento desigual aos produtos oriundos de entes da federação em que a alíquota interestadual são maiores, na medida em que, ao aplicar o divisor entre a alíquota interestadual e a alíquota interna incidente sobre a mercadoria, os Estado de origem da mercadoria com alíquota maior sempre terão uma MVA maior, implicando em aumento da carga tributária para o contribuinte e incitando a guerra fiscal e ofensa ao pacto federativo.


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